20-08-2018 / Константин Остапюк / Договорное право

Что необходимо учитывать при выборе способа обеспечения исполнения обязательства

При вступлении в договорные отношения стороны хотят быть уверены, что все условия договора будут соблюдены. Гражданским законодательством предусмотрены различные способы обеспечения исполнения обязательств.

К ним относятся:

  • неустойка;
  • залог;
  • удержание имущества должника;
  • поручительство;
  • гарантия (банковская гарантия);
  • задаток. Помимо предусмотренных Гражданским кодексом способов обеспечения исполнения, перечисленных выше, исполнение обязательства может быть обеспечено иным способом, предусмотренным законодательством или договором.
    Стороны вправе самостоятельно предусмотреть иной, не предусмотренный и непоименованный гражданским законодательством способ обеспечения (например, в настоящее время таковым до внесения изменений в ГК Республики Беларусь является обеспечительный платеж).

При заключении соглашения об обеспечении исполнения обязательства необходимо учитывать следующие требования законодательства.

1. Форма.
Практически для всех способов обеспечения исполнения обязательства в законодательстве предусмотрено требование о письменной форме их заключения. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность условия об обеспечении исполнении обязательства.
Поэтому в обязательном порядке способ обеспечения исполнения обязательства либо предусматривается в самом договоре, либо оформляется отдельным соглашением.
Необходимо помнить, что для отдельных способ обеспечения исполнения обязательств предусмотрена та же форма, что и для основного обязательства. Так, например, договор залога недвижимого имущества подлежит государственной регистрации аналогично договору купли-продажи объекта недвижимости

2. Обеспечиваемое обязательство.
Во избежание споров в последующем, рекомендуется максимально конкретно определять (1) какое именно обязательство обеспечивается; (2) с какого момента (с наступления какого события) должник считается просрочившим исполнение обязательства.
Соблюдение данной рекомендации позволит избежать ненужного спора между сторонами по вопросу толкования условий договора.
При выборе способа обеспечения обязательства также необходимо учитывать следующие особенности каждого вида обязательства.

(1) Неустойка.
Неустойкой признается определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения, в частности, в случае просрочки исполнения обязательства.
Неустойка бывает двух видов – в виде (1) штрафа и (2) пени.
Штраф, как правило, предусматривает твердую денежную сумму, а пеня исчисляется в процентном выражении за каждый день (месяц, иной период) просрочки.
Вместе с тем, субъекты хозяйствования нередко при заключении соглашения о неустойке в твердой сумме могут назвать пеней (например, 2% от суммы просроченного платежа).
Обращаем внимание, что если стороны также не предусмотрели способ расчета пени (не указали твердую сумму штрафа, подлежащую уплате), то в данном случае соглашение о неустойке будет считаться незаключенным, в связи с чем кредитор не сможет требовать уплаты сумм пени (штрафа).

Выделяют также договорную и законную неустойку.
В отличие от договорной неустойки, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки независимо от того, предусмотрена ли последняя условиями договора.
Здесь необходимо помнить, что законодательством может быть предусмотрено, что размер законной неустойки может быть уменьшен либо увеличен сторонами.
Однако стороны, как правило, не могут исключить применение неустойки.
Также важно помнить, что пеня и штраф – это разные виды неустойки. Поэтому договором за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства может быть предусмотрена обязанность должника уплатить и пеню, и штраф.

(2) Залог.
Залог предоставляет залогодержателю в случае неисполнения залогодателем обязательства право обратить взыскание на заложенное имущество.
Законодательством допускается залог как движимого, так и недвижимого имущества. Также законодательством допускается залог товара в обороте, залог вещей в ломбарде, залог имущественного права (требования).
При этом одним из существенных условий соглашения о залоге является необходимость в указании его предмета – конкретного имущества, которое передается в залог.
Стороны не могут предусмотреть, что исполнение обязательства обеспечивается имуществом, которое не существует либо будет создано в будущем.
В соглашении (договоре) о залоге предмет залога должен быть конкретно поименован (индивидуализирован). В случае несоблюдения данного требования соглашение (договор) о залоге будет считаться незаключенным.
Имущество, передаваемое в залог, подлежит оценке. При этом стороны могут как самостоятельно определить стоимость предмета залога, так и привлечь для этих целей независимую организацию. В случае если предметом договора залога является недвижимое имущество, то такой договор подлежит государственной регистрации, а сведения о договоре залога вносятся в ЕГРНИ.
Если предметом залога является движимое имущество, то сведения о таком договоре могут быть внесены в реестр движимого имущества, обременённого залогом.
Задачей данного реестра является определение очередности погашения требований кредиторов за счет реализации имущества, обремененного залогом.
Так, например, если одно и то же движимое имущество было передано в залог двум субъектам хозяйствования, то в первую очередь удовлетворение своих требований получит тот кредитор, сведения о договоре залога с которым внесены в указанный реестр.

Залог как способ обеспечения не предусматривает, что в случае неисполнения обязательства, кредитор сможет забрать себе в собственность заложенное имущество.
Законодательством предусмотрено, что залог обеспечивает первоочередное право удовлетворения кредитором своих требований за счет средств, вырученных от реализации заложенного имущества.
При этом необходимо помнить, что по общему правилу, обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется в судебном порядке, если иное не предусмотрено самим соглашением (договором) о залоге.
Следовательно, если иное не предусмотрено договором залога, то кредитор должен обращаться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество.
После принятия судебного постановления судебный исполнить будет реализовывать предмет залога, а денежные средства, вырученные от его реализации направлять кредитору в счет исполнения обязательств.
Также в случае ликвидации (банкротства) должника, требования кредитора, обеспеченные залогом, включаются в 3-ю (4-ю очередь) реестра требований кредиторов, в то время как остальные требования – в 4-ю (5-ю).

(3) Удержание.
Удержание как способ обеспечения обязательства предусматривает возможность кредитора удерживать вещи (имущества, денежных средств и т.п.), принадлежащие должнику (подлежащей передаче третьему лицу по указанию должника), в случае неисполнения должником обязательства: (1) по оплате этой вещи; (2) возмещения кредитору издержек на и других убытков, связанных с ней; (3) иные требования, не связанные с (1) или (2), но возникшие из обязательств, стороны которого действуют как предприниматели. Так, например, если компанией были оказаны услуги по ремонту оборудования, а заказчик не оплатил стоимость ремонта в установленный срок, то кредитор вправе не отдавать отремонтированное имущество должнику до погашения последним задолженности.
О факте удержания кредитор должен письменно уведомить должника.

Кредитор вправе удерживать вещь даже в том случае, если право собственности на последнюю перешло после начала удержания (например, если после того, как кредитор начал удержание, должник продал имущество третьему лицу).

Стороны вправе предусмотреть в договоре особые условия удержания либо запретить кредитору удерживать имущество должника. Также законодательством (например, КДПГ) могут быть предусмотрены особые требования к удержанию.

(4) Поручительство и гарантия.
Соглашением о поручительстве и гарантии третье лицо может взять на себя обязательство отвечать за исполнение обязательств должника перед кредитором полностью или в части.
Различия между поручительством и гарантией следующие:

Поручительство Гарантия
Может обеспечиваться в том числе обязательство, которое возникнет в будущем Может обеспечиваться только действительное требование (существующее в момент заключения)
Должник и поручитель отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором Гарант отвечает как субсидиарный дополнительный должник
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству Гарант не вправе требовать исполненного от должника

(5) Задаток. Под задатком понимается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Например, при заключении договора купли-продажи стороны предусмотрели, что покупатель вносит продавцу в качестве задатка в счет оплаты стоимости товара 50% по основному договору от суммы, подлежащей уплате.
В случае если обязательство не исполняется стороной, давшей задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Например, если покупатель не оплатил стоимость товара, то задаток останется у продавца. Если же продавец не передал товар, то покупатель вправе потребовать от продавца двойную сумму задатка.

Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме. Также в указанном соглашении должно быть четко указано, какая именно сумма является задатком, а также в счет какого именно денежного обязательства она вносится.
В случае несоблюдения требований к форме соглашения о задатке, либо наличия сомнений в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, то эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Также в случае прекращения обязательства, обеспеченного задатком, до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Ко всем статьям
К статьям категории Договорное право